要求特许经营中标人承担前期费用12亿最

来源：最高人民法院

编者按：5月11日，最高人民法院发布第一批共十件行政协议典型案例，涉及行政协议的履行、变更、解除、无效等法律适用问题，在案件类别上包括征收补偿协议案件，也包括政府特许经营、招商引资案件。这批案例体现了行政协议案件的多样性、审判理念的特殊性和审理规则的特殊性。

其中和燃气企业息息相关的为案例九特许经营协议案，其虽然为垃圾焚烧发电项目，但与燃气特许经营类似。该案涉及市政公用事业特许经营项目违法招标的问题，二审裁判要点为：①行政协议未经法定招标程序而通过招商订立协议的，行政协议无效；②未经法定招标程序，招标行为无效；因严重违法导致的无效招标，不适用违约责任。给燃气企业管道燃气特许经营权的合法取得以及针对违法招标的维权路径提供了指引。

正文：

九、灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府请求订立特许经营行政协议案

基本案情

年9月1日，安徽省涡阳县人民政府（以下简称涡阳县政府）通过招商方式，与北京正和晴阳投资有限公司（以下简称正和公司）订立《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。后因该协议违反市政公用事业特许经营项目应当公开招标的法律强制性规定，经纪检监察部门查处，该协议终止。

年12月，受安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府委托，涡阳县政府对三县垃圾焚烧发电BOT项目进行联合招标，招标文件规定“中标人需支付正和公司12,.55万元”，该笔款项系涡阳县政府与正和公司终止上述协议产生的费用。因该笔费用较大，导致其他投标人弃标，又因竞标人没有达到三家，案涉招标转入单一来源采购，山西灵石正和实业有限公司（以下简称灵石公司）与正和公司组成的联合体中标。

年10月8日，国信招标公司向联合体发出签约通知书。在合同订立过程中，双方就合同部分内容的变更发生分歧，互相指责系对方原因导致迟迟不能签约。年7月5日，涡阳县政府作出关于项目终止的函。灵石公司、正和公司遂起诉，请求判令三县政府继续与两公司订立行政协议，三县政府赔偿违约金6,万元及前期费用12,.55万元、退还保证金万元并承担利息损失。

裁判结果

安徽省亳州市中级人民法院一审认为，两公司要求支付正和公司前期费用12,.55万元，不属于本案审理范围，可另案解决。因合同未成立，且双方并未就违约金进行约定，两公司要求支付违约金6,万元，不予支持。两公司所缴纳的万元保证金应予退还。遂判决：涡阳县政府返还正和公司所缴纳的保证金万元，驳回两公司的其他诉讼请求。双方当事人均不服，提起上诉。

安徽省高级人民法院二审认为，案涉垃圾焚烧发电BOT招标行为，违反政府采购法应公开招标的规定，废标后没有报请相关部门批准重新招标；设置中标人承担“投入前期费用12.55万元”这一明显不合理条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法情形”，该招标行为无效。

灵石公司、正和公司请求法院判令涡阳、蒙城、利辛三县政府继续订立协议的诉讼请求不能成立。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于案涉招标属于严重违法的无效招标，本案不适用违约责任。故灵石公司、正和公司要求招标人支付违约金6,万元的请求不能成立。但涡阳县政府应当退还保证金，并依法支付投标保证金的银行同期存款利息。正和公司因招商与涡阳县政府订立的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，违反法律强制性规定，经有关部门查处已经终止，其所产生的前期费用，不属于本案可以一并审理的范围，可循法律规定的途径解决。据此改判：涡阳县政府返还正和公司交纳的投标保证金万元及相应的利息，驳回两公司的其他诉讼请求。

典型意义

当事人就某一行政协议行为提起诉讼，但诉讼请求同时涉及其他行政协议行为的，人民法院应当依法予以释明并区分处理，即对于与被诉行政协议行为相关联的诉讼请求直接进行处理，与之没有直接关联的诉讼请求，告知其另循法定救济路径。

行政协议的订立、履行需要经过法定程序的如招投标程序，人民法院应当对是否经过或者符合法定程序进行审查，进而对行政协议的效力作出判断。对于依法应当订立行政协议的情形，协议相对人可以请求人民法院判令依法订立行政协议。行政协议未成立或者无效的，当事人提出追究对方违约责任的诉讼请求，人民法院依法不予支持。

本案所涉的BOT项目，需经过法定的招投标程序，且先后出现两类行政协议行为，其对应的法律关系及法律后果并不相同。第一个行政协议系未经法定招标程序而通过招商订立协议的情形，依法属于无效行政协议。第二个行政协议虽通过招标形式，但违反了招投标的法定要求，招投标程序属于无效情形，招、投标当事人之间依法不能订立行政协议。人民法院经审查后区分处理，未支持协议相对人要求订立行政协议的诉讼请求，并按照缔约过失情形确认协议当事人之间的责任，理顺了当事人之间的法律关系，有助于行政协议争议的妥善解决。

最高人民法院行政协议典型案例

（第一批）

目录

1.卡朱米公司诉福建省莆田市荔城区人民政府请求撤销征收补偿安置协议案；

2.温红芝诉上海市虹口区住房保障和房屋管理局请求确认房屋征收补偿协议无效案；

3.张绍春诉重庆市綦江区新盛镇人民政府不履行土地复垦行政协议案；

4.张铁成诉北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室、北京市门头沟区龙泉镇人民政府不履行行政协议案；

5.九鼎公司诉吉林省长白山保护开发区池北区管理委员会、吉林省长白山保护开发区管理委员会不履行招商引资行政协议案；

6.陈佐义诉湖南省株洲市渌口区人民政府单方撤销房屋征收补偿协议决定案；

7.马诺诉黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民政府不履行房屋征收补偿协议案；

8.恒裕公司诉广西壮族自治区融安县人民政府不履行行政协议案；

9.灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府请求订立特许经营行政协议案；

10.淮安红太阳公司诉江苏涟水经济开发区管理委员会、江苏省涟水县人民政府继续履行投资协议案。

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